大成律师事务所“公司法二审稿”研讨会圆满结束

该条款在具体适用上存在着一定的争议，即适用加速到期提前缴纳出资的股东，其出资是应当遵循入库原则归于公司财产，抑或是遵循个别清偿原则直接偿还给公司债权人？在此应当充分考虑到调动债权到期的战略积极性，认定其提前缴纳的出资应当适用个别清偿原则直接交付给公司债权人。同时，针对何为“不能清偿到期债务”这一问题，理应认为当公司无法履行生效的裁判文书或其他可执行的法律文书时，即应认定该公司不能清偿到期债务，理论依据在于股东认缴出资的期限利益作为一种附解除条件的法益，仅当公司能够可持续运营时，股东的期限利益才能够得以保障。

变化11：完善股东所享有的查阅、复制公司相关资料的权限

与一审稿无异，二审稿在第56条中对股东查阅与复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，以及查阅公司会计账簿、会计凭证的权限作出了更进一步的完善。一方面，其将会计凭证纳入股东可查阅资料的范围之内；另一方面，亦赋予股东合法查阅权利难以得到满足时相应的救济诉权。与此同时，该条第3款明确规定股东可委托会计师事务所、律师事务所等中介机构行使相应的查阅权与复制权，进一步保障股东更为合理充分地行使自己的合法权利。

然而，二审稿同样并未对前股东的查账权进行明文规定，使得前股东所应享有的合法权益仍然未得到法律的明文认可。同时，针对何为“不正当目的”，亦缺乏一个明确的判断基准，这势必导致股东的相应合法权利于具体实践中可能遭受侵犯与践踏，难以真正有效地行使针对公司资料所具有的查阅权与复制权。

变化12：增设董监高对股东抽逃出资造成公司损失的连带赔偿责任

二审稿第57条明确规定，当股东的抽逃出资行为造成公司遭受损失时，负有责任的董事、监事及高级管理人员应当与该股东一同承担连带赔偿责任。同时，不同于一审稿的是，一审稿仅含糊规定董监高在知道或应当知道股东有抽逃出资行为而未采取必要措施给公司造成损失时才应当承担赔偿责任，此处的赔偿责任是按份责任或是连带责任并不明确。而二审稿则直接课予相关董监高连带赔偿责任，这俨然加重了董监高所应承担的义务与责任。

该条款面临着如下三个方面的争议。其一，该条款中的“董事”是否包括独立董事？其二，“负有责任”是否过于笼统抽象，是否应当改为负有过错的董监高更为得当？其三，应当对此承担责任的人是否还应当包括公司的实际控制人？这些问题都尚需进一步地展开讨论。

变化13：删除股东会所行使的两项原有职权

二审稿相较于一审稿，于第59条删去了股东会原本享有的“决定公司的经营方针和投资计划”与“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”这两项职权，针对前一项职权，尽管于公司的现实经营中经营方针与投资计划并不具备实质性的功能，但其主要起到的是象征性的作用，意在体现股东主权的思想，因此仍具备立法规定的空间所在。至于后一项职权，于实践中已然不存在于股东会决议之中，因此将其删去亦无可厚非。然而，将该项职权删除的同时，二审稿并未规定审议批准公司的审计报告的主体，这势必造成立法上的空白，使得该项职权缺乏明确的行使主体，进而导致对公司尤为关键的审计报告难以落实。就此，与其删除股东会“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”这一职权，不如将其置换成“审议批准公司的财务报表和审计报告”更为合理。

与此同时，第59条第2款规定股东会可授权董事会对发行公司债券作出决议，是否意味着股东会的其他职权为强制性规定？若非强制性，股东会的其他职权能否如同发行债券这一职权一样被授予董事会行使？对于这一问题，理应坚持两个原则，一为相信公司理性治理，二为在自治意思不明确的时候，坚持股东会作为中心的基本理念。在这两个理念的基础上，应当承认股东会可以授予董事会行使相应职权的一定空间所在。

变化14：增加股东会通过决议的强制性最低标准

不同于现有法律以及一审稿中并未对股东会通过决议时所必需的最低表决权标准作出强制性规定，二审稿中新增“股东会会议作出决议必须经代表二分之一以上表决权的股东通过。”这一硬性条件。

该条款于表达上的问题在于，“二分之一以上”一般而言应当包含二分之一本数，即在该立法语境下，仅有二分之一表决权的股东通过了决议，该决议亦产生效力。但在现实中，依据少数服从多数原则，五五开的局面显然并不能依此认为股东会决议生效。因此，针对该条款，可以将“二分之一以上表决权”修订为“超过半数表决权”更为得当。

变化15：删除董事会所行使的两项原有职权

相较于一审稿中对董事会职权进行笼统性规定的做法，二审稿于第67条中重新回归列举式的立法方式，对董事会的法定职权进行具体罗列。同时，与股东会的职权变化相对应的，二审稿中亦删去了董事会所具有的“决定公司的经营计划和投资方案”与“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”两项职权，保证立法上的协调与统一。

但是该条款存在着两方面的问题。其一，本条第2款规定的“公司章程对董事会权力的限制不得对抗善意相对人。”并不妥当。如前所述，根据公司登记就可以对抗第67条的有关规定。其二，股东会能否行使董事会的职权以及推翻董事会决议？对于这些问题第67条并未进行明确，这必然导致争论的出现。而基于股东会中心主义的立场，应当承认股东会决议可以推翻董事会决议，但是应以不能损害公司的利益为前提。

变化16：创设有限责任公司审计委员会与监事会的二选一制度

二审稿第69条规定，在有限责任公司中，可以按照公司章程的规定在董事会中设置审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，从而不设监事会或者监事。本条与一审稿第64条最大的区别在于用语上的微妙差异。一审稿64条第2款规定，在董事会设审计委员会的有限责任公司，可以不设监事会或监事，这意味着也可以设监事会或监事，审计委员会与监事会不是非此即彼的关系。二审稿中将“可以”删去，则表示着已经删除了审计委员会和监事会并行的可能性。

然而，在公司自治的理念之下，法律应当允许并存模式，即最终在公司内部存在三种安排模式：设审计委员会不设监事会、设监事会不设审计委员会、审计委员会与监事会并存。这亦是当今公司内部机构设置的实际情况，立法理应尊重与维持这种现状，这样才符合公司自治的理念。

变化17：规定在股东转让股权时公司方承担办理变更登记的法定责任

二审稿第86条中，明确规定当股东转让其股权时，仅需负有“书面通知公司，请求变更股东名册”的义务，而原先应由其承担的向公司登记机关办理变更登记这一义务，则转移至了公司方身上。在需要办理变更登记时，股东应当“请求公司向公司登记机关办理变更登记，公司无正当理由不得拒绝。”这实际上是考虑到部分准隐名股东的现实需求，降低此类股东被第三人熟知的可能性。

变化18：变更在股权转让时出资不足情形下受让人与出让人的责任分配

二审稿第88条明确规定了在股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权时，出让人对受让人未按期缴纳的出资所应承担的补充责任，目的是通过强化出让人的法定责任，从而实现对滥用认缴制这一现实乱象的整顿与抑制。

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